案情摘要

　　2007年9月13日，国际复兴开发银行（IBRD,世界银行成员单位）与印度尼西亚共和国签订贷款协议，约定由IBRD向印尼政府提供2.08亿美元融资用于某战略公路基础设施项目。该项目计划于2014年6月30日结束，旨在通过增强印尼战略国道的运能、质量及安全性来提升印尼的经济竞争力。

　　2007年7月，印尼政府负责项目执行的部门就新的道路施工合同和旧道路改造合同分别发布了招标文件。招标文件要求每份合同的投标书都须附有投标保函。2007年10月22日和23日，A公司（被告）与B、C两家公司组成的联营体分别提交了每份合同的投标书，且每份投标书均附有一份据称由D银行出具的投标保函。2007年10月25日，项目评标委员会要求D银行核实投标保函的真实性。2007年10月26日和29日，D银行以书面形式否认其就上述项目出具了任何投标保函。该项目的执行部门随后拒绝了投标，并于2008年3月通知世行它将禁止A、B、C三家公司参与某些采购活动。

　　2009年6月5日，世行廉政署（INT）就向上述联营体成员分别发出了要求解释函（Show-cause Letter）。各联营体成员在其对INT的回复中声明，联营体已将获得投标保函的责任分配给A公司，且A公司已通过一家经纪公司获得投标保函。INT认为，被告以伪造的投标保函提交投标书，涉嫌欺诈行为。

　　争议焦点

　　INT认为，被告更有可能（more likely than not）从事了欺诈行为，即通过提交两份含有虚假投标保函的投标书来影响采购程序。INT称，D银行通知评标委员会称它没有出具任何投标保函，因此投标保函显然是伪造的。INT还断言被告在提交投标保函时鲁莽行事（recklessly）和/或故意盲目（willfully blind），因为尽管出现“经纪人是当时唯一有能力在五天内提供投标保函的公司”这样的“严重危险信号”（ "serious red flag"），被告却没有采取行动来核实经纪公司的合法性或投标保函的真实性。INT认为，被告必须对经纪人的行为负责。最后，INT认为，被告人提交投标保证金的目的是通过误导评标委员会相信投标人符合投标要求来影响采购决策，并且通过剥夺有关成员国公平采购程序的利益，并使其利用其资源评估含有虚假投标的投标，从而对成员国造成损害。

　　针对INT的指控，被告解释称，其财务人员根据公司财务副总监的指示购买了经纪服务，当时因为公休日的临近，财务副总监试图在5天内获得投标要求的保函。被告还称，其“管理委员会”对所称的不当行为进行了调查，并得出结论：“没有欺诈、腐败或其他不当行为的意图，更多的是员工的疏忽，这些员工没有遵守报告发布的标准操作流程”。此外，警方对被申请人的高管进行的调查发现“完全没有发现任何针对被告或其高管的犯罪证据”。

　　制裁委员会观点

　　基于被告的自认及D银行的确认，制裁委员会认为，投标书更有可能含有以伪造投标保函形式作出的不实陈述。

　　在评估鲁莽行为时，制裁委员会可能考虑间接证据是否表明被告明知但却忽视了实质性风险，例如因投标文件虚假或误导而损害银行采购程序的诚信。如果间接证据可能不足以推断主观的风险意识，制裁委员会可根据通常的“适当注意”（due care）标准，衡量被告在这种情况下所要行使的谨慎程度的行为。换言之，问题是，被告是否知道或应该知道所呈现的实质性风险。

　　制裁委员会通过对在案证据的审视，认为，被告本应知道投标保函存在可能不真实的重大风险。首先，被告自身并无法从D银行获得5天内出具投标保函的承诺，而所聘用的经纪人却声称其是唯一一个有能力在5天内获得投标保函的公司；其次，尽管被告在其与经纪人的协议中约定其只使用在开具行注册的官方经纪人名单中的经纪人，但被告财务人员在访谈中却称他并没有交叉核对经纪人的注册情况，也没有采取任何其他步骤以核实经纪人所声称的地位或隶属关系。制裁委员会认为，在这种情况下，被告应当意识到投标保函可能存在伪造的重大风险，然而没有证据表明被告采取了任何预防措施，因此支持INT关于被告鲁莽行事的判断。

　　尽管被告辩称其雇员没有遵守标准操作流程，但被告没有提供与该流程有关的手册或采取其他管控措施的证据，因此被告需要为欺诈行为负责。

　　制裁结果

　　综合考虑到完整的在案证据和所有量刑考量因素，制裁委员会向被告发出正式的训诫信，训诫信应公布在世界银行网站，有效期1个月。

　　总结

　　提交虚假的投标保函是典型的欺诈行为。欺诈行为的客观表现为提供不实陈述或者隐瞒事实，主观表现并不一定必须是故意（knowingly），主观上的鲁莽（recklessly）也可能构成欺诈。

　　世行制裁机构对行为人主观鲁莽的认定，首先根据在案证据综合认定否表明行为人是否明知但却忽视了实质性风险，而当在案证据不足以推断主观要素时，制裁机构仍可以“适当注意”（due care）标准来判断行为人在特定情形下应当承担的注意义务。这种注意义务的标准一般来源于世行采购或顾问指南以及招标文件中援引的合规政策。在某些情况下，还会考虑相关行业标准、惯例或公司特定的业务政策、程序或实践。

采用“流氓员工”抗辩的前提是雇主已经尽到了充分控制和监督的义务，完善的内控制度非常重要。

　　参考文献：WBG Sanctions Board Decision No. 68 (Sanctions Case No. 194), IBRD Loan No. 4834-IND, Indonesia.